18 Nov Réforme du droit d’auteur européen : quelles perspectives pour les éditeurs ?
Réunion animée par Me Jean–Sébastien Mariez et Me Xavier Près, avocats spécialisés en droit des nouvelles technologies et de la propriété intellectuelle, Cabinet De Gaulle Fleurance et Associés
– Actualité du Digital Single Market
– Vers un nouveau droit voisin pour les éditeurs de presse ?
–L‘articulation du dispositif avec la jurisprudence de la CJUE
Actualité du Digital Single Market
Les 3 piliers de la stratégie pour un marché unique numérique. Dans la feuille de route présentée en mai 2015, la Commission européenne annonce 16 actions clés relevant de 3 piliers :
– Améliorer l‘accès aux biens et services numériques dans toute l‘Europe pour les consommateurs et les entreprises.
– Créer un environnement propice au développement des réseaux de services numériques innovants et des conditions de concurrence équitables. – Maximiser le potentiel de croissance de l‘économie numérique.
Les 16 actions clés couvrent 4 principaux volets suivants :
– le commerce électronique transfrontalier;
– les plateformes en ligne;
– le géo–blocage;
– les droits d‘auteur.
Ces actions viennent compléter la proposition de réglement visant à assurer la portabilité transfrontière des services de contenu en ligne (décembre 2015), la proposition de révision de la directive sur les médias et les services audiovisuels (mai 2016). La Commission a également présenté en septembre dernier une proposition de directive sur le droit d‘auteur dans le marché unique numérique.
La proposition de directive sur le droit d‘auteur dans le marché unique numérique. I L‘exception au droit d‘auteur en faveur du Text & Data Mining (TDM)
L‘objectif. La proposition de directive permettra aux chercheurs dans l‘ensemble de l‘Union d‘utiliser plus facilement les technologies de fouille de textes et d‘exploration de données pour analyser de gros volumes de données. L‘article 3 de la proposition de directive introduit ainsi une exception obligatoire encadrée par plusieurs conditions : cette disposition peut être invoquée par les Instituts de recherche lorsqu‘ils disposent de droit d‘accès licites sur les textes ou autres contenus faisant l‘objet des traitements de TDM (alinéa 1er). L‘alinéa 2 prévoit que toute disposition contractuelle allant à l‘encontre de l‘exception prévue à l‘alinéa 1 sera réputée nulle de plein droit.
La loi pour une République numérique. L‘exploration de textes et de données incluses ou associées aux écrits scientifiques pour les besoins de la recherche publique est également prévue à l‘article 38 de la loi n° 2016–1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique. Cette dernière exclut explicitement toute utilisation
commerciale. La proposition de directive reconnaît, contrairement à la loi pour une République numérique, la possibilité pour les ayants droit de prendre toutes dispositions visant à ce que les traitements de TDM ne perturbent pas la sécurité et l‘intégrité de leurs réseaux et bases de données (alinéa 3),
I La contribution des services en ligne à la lutte contre le piratage Le périmètre. L‘article 13 est rédigé de telle sorte qu‘il parait s‘appliquer uniquement aux plateformes de contenus UGC (User Generated Content) comme YouTube ou Dailymotion. Mais il est légitime de se demander si son périmètre inclut également les rubriques vidéo des sites de presse en ligne qui agrègent des contenus UGC.
Les obligations. L‘article 13 introduit une obligation à deux branches. Il s‘agit d‘imposer aux plateformes de déployer des mesures visant à assurer l‘effectivité des accords conclus avec les ayants droit, ou à empêcher l‘accès à certains contenus identifiés par ces derniers.
La proposition de règlement visant à assurer la portabilité transfrontière des services de contenu en ligne
L‘objectif. Il s‘agit de consacrer le droit, pour un consommateur, d‘utiliser son abonnement en ligne à des films, de la musique ou des livres numériques lorsqu‘il se trouve hors de son pays d‘origine, par exemple pour un voyage d‘affaires ou d‘agrément.
Périmètre. Le champ d‘application se raccroche à la notion de w service de contenu en ligne ». Un tel service est concerné lorsque les conditions suivantes sont réunies :
– le service est proposé légalement dans l‘État membre de résidence; – le service est proposé sur une base portable; = il s‘agit d‘un service de médias audiovisuels au sens de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil ou d‘un service qui consiste essentiellement en un accès à des oeuvres ou à d‘autres objets ou en des transmissions par des organismes de radiodiffusion.
La proposition de réglement prévoit que le professionnel doit permettre à son abonné temporairement présent dans un autre Etat–membre d‘accéder au service et de l‘utiliser. Deux précisions sont apportées par le texte : l‘accès est temporaire, et les exigences de qualité du service ne sont pas applicables durant cette période.
Consulter la proposition de règlement I La proposition de révision de la directive sur les médias et les services audiovisuels
La jurisprudence « New Media Online ». Pour rappel, dans cette décision rendue le 21/10/2015 la Cour de justice de l’Union Européenne a retenu deux critères pour apprécier la qualification de service de média audiovisuel à la demande (SMAD) à savoir d‘une part que très peu d‘articles de presse sont directement liés à la section vidéo et d‘autre part que le catalogue de vidéos est accessible à l‘internaute de manière indépendante.
Pour les éditeurs en ligne, cette décision signifie que les sites susceptibles d‘être qualifiés de SMAD sont tous ceux qui offrent un catalogue de vidéos accessibles en ligne sans lien particulier avec le contenu rédactionnel proposé sur le site.
Lorsque le site, ou une partie, est qualifié de SMAD, celui–ci tombe sous le contrôle du CSA. L‘éditeur sera tenu de:
– Faire une déclaration de SMAD auprès du CSA; – Respecter plusieurs obligations en matière de déontologie, de protection des mineurs, de promotion des oeuvres, de communications commerciales et de production des oeuvres.
La proposition de révision de la directive 2010/13/UE Services de médias audiovisuels (SMA). La Commission a dévoilé en mai dernier une proposition de révision visant notamment à instaurer un meilleur équilibre des règles qui s‘appliquent aujourd‘hui aux organismes traditionnels de radiodiffusion télévisuelle, aux fournisseurs de vidéos à la demande et aux plateformes de partage de vidéos, notamment lorsqu‘il s‘agit de protéger le jeune public. L‘article 1er de la proposition de révision de la directive SMA énonce une définition de la notion de « video–sharing platform service » ou « service de plateforme de partage de vidéos ». Il s‘agit d‘un service qui satisfait aux exigences suivantes :
=le service consiste à stocker une grande quantité de programmes ou de vidéos créées par les utilisateurs, qui ne relèvent pas de la responsabilité éditoriale du fournisseur de la plateforme de partage de vidéos ;
– L‘organisation du contenu stocké est déterminée par l’éditeur, en particulier l‘hébergement, l‘affichage, le balisage et le séquencement; – l‘objet principal du service proprement dit ou d‘une partie dissociable de ce service est la fourniture de programmes et de vidéos créées par les utilisateurs dans le but d‘informer, de divertir ou d‘éduquer le grand public; –le service est fourni par des réseaux de communications électroniques au sens de l‘article 2, point a), de la directive 2002/21/CE.
Seront à la charge des services de plateforme de partage de vidéos un certain nombre d‘obligations ayant trait à la lutte contre les contenus violents et les messages d‘incitation à la haine raciale (dispositifs de signalement, contrôle parental etc.)
Consulter la proposition de révision de la directive SMA
Consulter les positions du CSA et de l‘ERGA Vers un nouveau droit voisin pour les éditeurs de presse ?
La création d‘une nouvelle catégorie de titulaires de droit. Si un droit voisin venait à être reconnu aux éditeurs de presse, cette consécration donnerait naissance à une nouvelle catégorie de titulaires de droit dans le domaine de la création. A date, il est possible de ranger les titulaires de droit voisin dans deux catégories. Les artistes–interprètes, qui composent la première catégorie, ont pour point commun que leurs droits sont reconnus en contrepartie de l‘exécution de la création. Les investisseurs culturels, comme les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, les entreprises de communication audiovisuelle, les producteurs de bases de données relèvent quant à eux de la seconde catégorie. Leurs droits sont reconnus à raison des investissements réalisés. En cas de reconnaissance d‘un droit voisin pour les éditeurs de presse, ces derniers rejoindraient la seconde catégorie. En effet, la justification principale de la reconnaissance d‘un droit voisin au profit des éditeurs de presse est économique. Les éditeurs de presse sont à l‘origine d‘investissements, mais ils ne sont pas toujours être associés aux fruits des exploitations qui en sont faites. Ils font l‘objet d‘une captation par de nouvelles pratiques sur Internet, notamment celles des robots d‘indexation (web crawlers) qui collectent automatiquement et massivement des ressources/contenus pour ensuite les structurer sous forme de panorama de presse et de les diffuser. La Commission européenne justifie la création d‘un droit voisin au profit des éditeurs de presse par une double nécessité:
– d‘une part, mieux négocier l’utilisation de leurs contenus avec les services en ligne qui les utilisent ou en permettent l‘accès, et – d‘autre part, mieux se défendre et lutter contre le piratage.
Une étude du Cabinet Kurt Salmon évalue à 163 M€ le marché des ventes de panorama de presse et au sein de ce marché 31 M€ le sous marché des crawlers sur lesquels les éditeurs de presse ne perçoivent aucune rémunération.
Le texte de la directive. La consécration d‘un droit voisin au profit des éditeurs de presse figure à l’article 11 de la proposition de directive sur le droit d‘auteur dans le marché numérique dévoilée le 14/09. Il s‘agit de moderniser le cadre juridique actuel, et plus précisément la directive sur l‘harmonisation du droit d‘auteur et des droits voisins dans la société de l‘information qui date de 2001. Cette évolution est rendue nécessaire car les technologies numériques ont rapidement fait évoluer la manière de produire, de diffuser et d‘accéder au contenu créatif. Le texte de la directive propose une définition de l‘éditeur de presse, titulaire des droits voisins. D‘après l’article 2, la « publication de presse » (désigne) la fixation d‘une collection d‘oeuvres littéraires de nature journalistique, qui peut également comprendre d‘autres cuvres ou objets et constitue une unité au sein d‘une publication périodique ou régulièrement actualisée portant un titre unique, telle qu‘un journal ou un magazine généraliste ou spécialisé, dans le but de fournir des informations sur l‘actualité ou d‘autres sujets publiées sur tout support à l‘initiative, sous la responsabilité éditoriale et sous le contrôle d‘un prestataire de services »). La presse est donc le secteur concerné par ce nouveau droit voisin. La définition est indépendante du support, mais les droits sont strictement limités aux usages numériques, comme le précise l‘intitulé de l‘article 11.
Le régime juridique du nouveau droit voisin des éditeurs de presse. Les 4 alinéas de l‘article 11 apportent quelques précisions sur le régime juridique tel qu‘il est envisagé dans la proposition de directive:
– le 1er alinéa précise que les éditeurs de presse sont titulaires d‘un monopole d‘exploitation similaire à celui des autres titulaires de droits. Ils sont titulaires du droit de reproduction et du droit de communication au public.
= Le 2e alinéa indique que ce monopole d‘exploitation doit cohabiter avec le droit d‘auteur et les autres droits voisins. Il ne doit pas empiéter sur le droit d‘auteur. Il s‘agit de la consécration du principe de précellence du droit d‘auteur reconnue par les textes internationaux, la législation de l‘UE et la règlementation française.
– Le 3e alinéa rappelle que ce monopole d‘exploitation est soumis aux mêmes limites et exceptions que celles que les Etats membres ont la faculté de prévoir dans leurs législations nationales pour les autres titulaires de droits. Les éditeurs de presse bénéficient du même régime de protection des mesures techniques et information sur le régime des droits dont bénéficient les titulaires de droits. Les mêmes sanctions et des voies de recours prévues par les États membres aux titulaires de droits s‘appliquent en cas de non–respect du monopole d‘exploitation. Les éditeurs de presse pourront donc agir sur le terrain de la contrefaçon.
– Le 4e alinéa précise que le monopole d‘exploitation des éditeurs de presse est accordé pour une durée de 20 ans, plus courte que la durée des droits patrimoniaux des auteurs (70 ans), des artistes–interprètes (50 ans, sauf fixation dans un phonogramme: 70 ans), des producteurs de phono/vidéogrammes (70/50 ans). Elle est en revanche plus longue que celle du droit sui generis du producteur de bases de données (15 ans, mais avec nouveau délai si investissement substantiel).
L‘avenir du nouveau dispositif. Afin de nourrir la position française dans le cadre de la consultation publique organisée par la Commission européenne, le Ministère de la Culture et de la Communication a commandé auprès du CSPLA un rapport sur le droit voisin. La mission a été confiée à Laurence Franceschini, ancienne Directrice de la DGMIC. Cette dernière a livré des conclusions assez proches du régime proposé dans la proposition de directive européenne, tant dans la définition des titulaires de droits que dans les prérogatives et les voies de recours qui leurs sont reconnues. L’auteur du rapport constate également une captation de la valeur par des tiers et réaffirme le principe de précellence du droit d‘auteur. Le rapport préconise en revanche une durée du monopole plus courte (5 / 15 ans), et laisse en suspens le cas des archives de presse. La publication de la proposition de directive a suscité de nombreuses réactions, notamment des auteurs et journalistes qui ont exprimé leur opposition (SNJ, les sociétés de gestion collective représentant les auteurs: SCAM, ADAGP, SAIF, etc.). La question de la reconnaissance d‘un droit voisin en faveur des éditeurs de presse dépendra de l‘efficacité des dispositifs existants. Une palette de solutions juridiques existent à date (parasitisme, concurrence déloyale, droit des marques, droit sui generis du producteur de bases de données, infraction d‘un STAD). Pour justifier le prononcé d‘une condamnation suffisamment dissuasive, le demandeur doit toutefois rapporter la preuve des investissements réalisés. Il conviendra de vérifier que la consécration d‘un droit voisin en faveur des éditeurs de presse n‘entraine pas une renégociation des accords. Le risque existe.
Consulter le rapport de Laurence Franceschini L‘articulation du dispositif avec la jurisprudence de la CJUE
Jurisprudence relative à la notion d‘acte de reproduction (article 2 de la directive 2011/29/CE). L’arrêt Meltwater de la CJUE en date du 05/06/2014 traite plus particulièrement de la question de l’application de l‘exception propre aux actes de reproduction provisoire dans le cadre d‘un « service de suivi des média ». La CJUE a jugé que ces actes ne sont pas soumis à autorisation car ils entrent dans le champ de l‘exception de reproduction provisoire. Jurisprudence relative à la notion d‘acte de communication au public (article 23 de la directive 2011/29/CE). Les arrêts Svensson (13/02/2014), Best Water (21/10/2014) et GS Media (08/09/2016) abordent la question de la définition et des limites des actes de
communication au public. La question de la mise en place d‘un droit voisin pour les éditeurs de presse est étroitement liée à la qualification d‘acte de communication au public. Dans l‘affaire Svensson, la CJUE a répondu à la question de savoir si le fait pour toute personne autre que le titulaire du droit d‘auteur sur une ceuvre de fournir un lien cliquable vers cette oeuvre sur un site Internet constitue une communication de l‘oeuvre au public selon l‘article 3, paragraphe 1 de la directive 2001/29 ? Il est important de retenir que les articles de presse avaient été mis à disposition du public avec l‘autorisation des titulaires de droit. La CJUE considère qu‘il s‘agit d‘un acte de communication au sens de l‘article 3 de la directive 2011/29/CE, mais elle estime que le public n‘est pas nouveau. Les internautes constituent une sorte de public universel selon l‘analyse de la Cour. Autrement dit, le propriétaire du site tiers peut sans l‘autorisation des titulaires des droits d‘auteur renvoyer, via des hyperliens, aux articles disponibles en accès libre sur le site de presse en ligne. Certains auteurs ont parlé d‘une forme d‘« épuisement du droit >> Dans l‘affaire GS Media, CJUE a répondu à la question de savoir si le fait, pour une personne autre que le titulaire du droit d‘auteur, de renvoyer, en plaçant un lien hypertexte sur un site Internet qu‘elle exploite, à un autre site Internet exploité par un tiers accessible à l‘ensemble des internautes sur lequel l’auvre est mise à la disposition du public sans l‘autorisation du titulaire du droit d‘auteur est une « communication au public, au sens de l‘article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 7 Contrairement à l‘affaire Svensson, dans l‘arrêt GS Media, le contenu a été mis à disposition du public sans autorisation du titulaire des droits. La CJUE en arrive pourtant à la même conclusion. Elle estime qu‘il n‘y a pas communication au public car l‘oeuvre est librement accessible, mais elle précise qu‘il faut tenir compte de deux exceptions. La première repose sur le critère de la connaissance du caractère illicite du contenu. Cette connaissance est présumée lorsque le site qui pose l‘hyperlien donnant accès au contenu poursuit un but lucratif. Il y aurait donc une obligation renforcée à la charge des sites qui dégagent des revenus de leur activité en ligne. La 2e exception repose sur le critère de la restriction d‘accès au contenu. Si au départ le contenu en cause était protégé par des mesures techniques de protection et que l‘hyperlien permet de contourner le dispositif, alors on est en présence d‘un acte de communication au public. Synthèse de la définition issue de la jurisprudence de la CJUE. La notion de communication au public est une notion autonome du droit de l‘Union. Dans son analyse, la CJUE procède à une appréciation in concreto, individualisée. Un tel raisonnement a été critiqué par certains auteurs, notamment le Professeur Pierre Sirinelli dans son rapport sur le droit de communication au public. Ce rapport remis au CSPLA en novembre dernier au recommande un retour aux sources de la notion de droit de communication au public en s‘appuyant sur les traités internationaux comme la Convention de Bernes dont il ressort une acception plutôt stricte de la notion de communication au public. En substance, il ressort de la jurisprudence de la Cour 4 conditions, dont 2 ajoutées par la Cour :
–un acte de communication d‘une oeuvre ou d‘un objet protégé; et – un «public> auquel est communiqué l‘oeuvre ou l‘objet protégé; – un public «nouveau» ou un mode technique spécifique ; – un caractère «lucratif (issu de la jurisprudence GS Media).
Il résulte de cette analyse que lorsqu‘un site presse en ligne met à disposition en libre accès des articles, des vidéos, des photos, il devient alors compliqué de limiter ensuite une exploitation ultérieure par le jeu de l‘épuisement des droits. La CJUE se laisse une marge d‘appréciation pour apprécier au cas par cas, favorisant parfois certains critères plutôt que d‘autres. Il y a un prisme qui est davantage pro consommateur que pro–prestataire d‘Internet. Il y a une recherche d‘équilibre vis–à–vis des droits des tiers, parfois au détriment des intérêts des titulaires de droits. L‘exercice du droit voisin sera complexe s‘il vient à être concrétisé, sauf éventuelle évolution de la jurisprudence de la CJUE. Sa mise en oeuvre ne sera pas nécessairement plus aisée qu‘aujourd‘hui, lorsqu‘un professionnel agit sur le fondement du parasitisme. Il est peu probable que la CJUE remette en cause ce qu‘elle a jugé en droit d‘auteur en matière de droit voisins.